Appalti pubblici settori speciali. Clausole penali per ritardo e risoluzione del contratto.

Quesito

Qual è la disciplina applicabile alle “clausole penali per ritardo e risoluzione del contratto nei contratti di fornitura nei settori speciali sotto soglia” e come è possibile arrivare ad una contestazione per eccessiva onerosità della penale, nei casi in cui la stessa sia applicata nel caso di specie (20%) unitamente alla risoluzione ?

Risposta a cura del dr. Niccolò Grassi Studio legale Rusconi & Partners

Il problema segnalato sorge sulla base di una carenza di una disposizione normativa che definisca in modo chiaro le modalità di quantificazione delle penali in caso di un contratto nei settori speciali.

L’art. 339 del D.p.r. 207 del 2010 non prevede l’applicabilità della normativa contenuta agli artt. 145 e 298 anche ai casi di forniture nei settori speciali, rendendo così incerta la determinazione della disciplina normativa utilizzabile.

Tale indicazione però è definita secondo quanto precisato all’art. 2 comma 4 del D.Lgs. 163 del 2006, il quale dispone come “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l’attività contrattuale dei soggetti di cui all’articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile”. In questo senso, l’art. 2 precisa che ove non risulti definibile la normativa da applicare al singolo caso di specie nell’ambito dei contratti pubblici, essa deve essere ricercata all’interno del codice civile e quindi, con riferimento al caso di specie, negli artt. dal 1382 al 1384, non essendo prevista una specifica disciplina anche nel titolo dedicato all’appalto.

Sul punto si è infatti formato un orientamento giurisprudenziale volto a precisare come nell’ordinamento concernente i contratti pubblici, in mancanza di una regolamentazione di carattere generale per servizi e forniture, le penali sono disciplinate da regolamenti e capitolati speciali in vigore per le singole Amministrazioni e, in via residuale, dalla disciplina recata dall’art. 1382 c.c. (cfr. Consiglio di Stato sez. V 11 dicembre 2014 n. 6094 – TarPuglia, Lecce, sez. I, n. 2482 del 2013).

Ciò significa che la determinazione quantitativa delle penali non è sottoposta ai vincoli previsti ex art. 145 comma 3, ma potrà essere liberamente determinato, purché ciò avvenga nel rispetto dei fondamentali principi di proporzionalità e favor partecipazionis. Tale discrezionalità però, incontra un limite rispetto a quanto disposto dall’art. 1384 secondo il quale “la penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento”. Con riferimento all’oggetto ed alla difficoltà dell’appalto, sarà possibile determinare se le penali richieste risultano essere eccessive e quindi ne potrà essere richiesta la diminuzione in via giudiziale, o se, in considerazione di tali elementi, risulteranno di un ammontare congruo.